Newsletter Legal & Tax Alert #17

Brève | Précisions importantes en cas de transfert de déficits lors d’une fusion

CE, 9^e -10^e ch., 17/10/023, n°464667, Sté Metalic et Sté AJ Partenaires, en qualité de mandataire judiciaire de la société Metalic

Par Anne-Sophie Palacin, Avocate Senior Manager et Camille Vandeneeckhoutte, Fiscaliste | Mazars Société d’Avocats

A l’occasion d’une fusion ou d’une opération assimilée bénéficiant du régime de faveur de l’article 210 A du CGI, les déficits antérieurs non encore déduits subis par la société absorbée peuvent être reportés dans leur intégralité sur les bénéfices ultérieurs de la société absorbante si un agrément est délivré.

Dans une décision du 23 octobre 2023, le Conseil d’Etat apporte deux précisions importantes et inédites sur les conditions de délivrance de l’agrément. Plus particulièrement, le Conseil d’Etat se prononce sur la divisibilité de la demande d’agrément et sur les critères d’analyse de l’activité à l’origine des déficits.

Le Conseil d’Etat précise pour la première fois que l’agrément peut être accordé, par l’administration, sur une fraction seulement des déficits, et cela même si la demande de la société absorbante porte sur la totalité des déficits.

La société absorbante pourra donc solliciter le transfert des déficits de certains exercices en se prévalant de l’absence de changement significatif de l’activité au titre de ces exercices.

A travers cette décision, le Conseil d’Etat indique également que l’appréciation du changement significatif de l’activité de la société absorbée, en termes notamment de clientèle, d’emploi, de moyens d’exploitation, de nature et de volume d’activité, doit être globale et tenir compte du contexte économique. 

Brève | Majoration de 25% des revenus pour non-adhésion à un CGA / OGA

CEDH 7 décembre 2023 affaire Waldner c. France, (Requête no 26604/16) 

Par Katia OUARI, Avocate Junior | Mazars Société d’Avocats

Dans le cadre de l'affaire Waldner c/ France, la Cour Européenne des Droits de l'Homme (CEDH) a jugé que la majoration de 25% des revenus, applicable en l'absence d'adhésion à un centre / organisme de gestion agrée porte atteinte au droit au respect des biens garanti par le Premier Protocole additionnel dès lors qu’elle sanctionne les contribuables de manière automatique et indépendamment de l'analyse de leur mauvaise foi ou non.

De plus, selon la Cour, la méthode choisie par le législateur pour atteindre le but qu’il s’était fixé – à savoir assurer le paiement de l’impôt au moyen d’une majoration de l’assiette de l’impôt dû par les non-adhérents à une association agréée – ne reposait pas suffisamment sur une « base raisonnable » car contraire à la philosophie générale du système basé sur les déclarations du contribuable présumées faites de bonne foi et correctes.

Cette décision ouvre droit à une possibilité de réclamation pour les contribuables de bonne foi ayant fait l'objet d'une majoration pour non-adhésion à un centre / organisme de gestion agréé afin de solliciter le dégrèvement et le remboursement de la majoration de 25% préalablement appliquée. A ce titre, les réclamations portant sur l'imposition des revenus 2020 doivent être introduites avant le 31 décembre 2023.

Brève | Exonération des plus-values professionnelles (exploitation d’une marque)

CAA de Lyon (07/12/2023 n°22LY02393)

Par Katia OUARI, Avocate junior | Mazars Société d’Avocats 

Le bénéfice de l’exonération des plus-values professionnelles (art. 151 septies du CGI) lors de la cession d'éléments d'actif immobilisé ou d'éléments d'actif affectés à l'exercice de la profession, est subordonné aux conditions suivantes :

• L’exercice à titre professionnel d’une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole.
• L'activité doit avoir été exercée pendant au moins cinq ans.
• La participation personnelle, directe et continue du contribuable à l'accomplissement des actes nécessaires à l'activité.

Au cas particulier, un contribuable a procédé aux dépôts successifs de la marque depuis son premier enregistrement. Il en a concédé l'exploitation à une société dont il était associé et qui détenait 75% d’une seconde société dont il était le fondateur, l'associé majoritaire et le dirigeant.

La Cour Administrative d’appel a rejeté l’application de l’exonération de l’article 151 septies du CGI à la plus-value professionnelle générée par la cession de la marque. La Cour administrative d’appel a considéré que le contribuable ne peut être regardé comme ayant exploité personnellement la marque en litige pendant la période de cinq ans précédant la cession, les circonstances qu'il était dirigeant de la société concessionnaire de la marque et qu'il, se soit, pendant cette période, chargé à titre personnel, de maintenir la protection juridique de sa marque, étant, à cet égard sans incidence.

Dès lors, l’exploitation d’une marque par l’intermédiaire d’une société dont le contribuable est associé ne permet pas de caractériser son exploitation à titre personnel directe et continue.

Brève | Sécurité sociale – Demande de certificat de détachement et tolérance pour les voyages d’affaires

Instruction interministérielle n°DSS/DACI/2023/137 du 22 août 2023 relative à la nouvelle organisation administrative en matière de détermination de la législation de sécurité sociale applicable des situations de mobilités internationales

Par Erika ALBERT, Avocat Directeur, Daphné DELAIRE, Juriste Manager et Vanessa CALDERONI, Avocate Associée | Mazars Société d’Avocats

Par principe, un salarié qui part travailler hors de France, même pour quelques jours et quel que soit le motif de son déplacement, devrait dépendre du régime de sécurité sociale du pays dans lequel il travaille.

Par exception, et en application des règles européennes, d’un accord bilatéral de sécurité sociale ou du droit interne français, un salarié peut être maintenu à son régime français de sécurité sociale si l’employeur demande à l’administration française la délivrance d’un certificat de détachement permettant à titre temporaire.

Cette démarche qui, sauf cas particuliers, doit être effectuée avant chaque déplacement / voyage / mission, a été facilitée depuis le 1er janvier 2022 grâce au dépôt des demandes en ligne gérées par les URSSAF.

Néanmoins, ces demandes restent très chronophages pour les sociétés ayant beaucoup de personnel se déplaçant régulièrement hors de France.

Ces difficultés ont été entendues par l’administration qui instaure une tolérance en exonérant les employeurs de demandes de certificat de détachement pour les salariés en voyage d’affaires.

Cette notion de voyage d’affaires a été strictement définie :

« Un voyage d’affaire est une activité temporaire, effectuée par le travailleur salarié ou indépendant, liée à ses intérêts professionnels à l’exclusion de prestations de services ou de livraison de marchandises. Il s’agit par exemple de la participation à des réunions, à des manifestations culturelles et scientifiques, à des conférences ou séminaires tels que ceux liés à la recherche universitaire, ou encore à des évènements de formation »

Attention, cette tolérance offerte par l’administration française, n’est en aucun cas opposable au pays dans lequel le salarié se déplace et qu’à défaut de production du certificat de détachement, l’administration locale peut demander à l’employeur le paiement des charges sociales locales.

Une vigilance doit donc être maintenue sur la gestion des voyages d’affaires.

Brève | Revirementde jurisprudence s’agissant de la reprise des actes des sociétés en formation

Par Victor FAYAD-WALCH, Avocat Senior Manager et Jeanne Gonzales-Montagne, Juriste | Mazars Société d’Avocats

La Cour de cassation a opéré un important revirement de jurisprudence par trois arrêts rendus le 29 novembre 2023 concernant la reprise par une société, postérieurement immatriculée au Registre du commerce et des sociétés, des engagements souscrits par ses fondateurs durant sa période de formation.

Pour rappel, les articles 1843 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce disposent que les engagements conclus antérieurement à l’immatriculation d’une société, et donc avant l’acquisition par elle de la personnalité morale, peuvent être repris lorsqu’ils ont été pris « au nom » de la société en formation. Ces engagements sont alors réputés avoir été conclus dès l’origine par la société et exonèrent ses fondateurs.

Sans que cela soit prévu dans les textes, la Cour de cassation jugeait depuis de nombreuses années de façon stricte et rigoureuse que, à peine de nullité, les engagements pris pour une société en formation, devaient expressément mentionner que ceux-ci étaient conclus « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation afin qu’ils puissent ensuite être repris par elle, une fois la personnalité morale acquise.

Par ces arrêts, la Cour de cassation assouplit sa position en jugeant qu’il revient aux juges du fond de faire un « examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques » afin de déterminer si la commune intention des parties étaient que les actes aient été conclus au nom et pour le compte de la société en formation.

Brève | CESOP : le décret d’application confirme l’entrée en vigueur au 1^er janvier

Par Gauthier Thonin, Fiscaliste | Mazars Société d’Avocats

Le gouvernement a adopté un décret d’application (n°2023-1149) pour l’entrée en vigueur du système électronique central concernant les informations sur les paiements (CESOP), initialement porté par la Directive 2020/284 du 18 février 2020.

L’article 1 de ce décret du 6 décembre 2023 précise les données qui devront être communiquées à l’administration fiscale par les prestataires de services de paiement. Il s’agit notamment concernant les bénéficiaires personnes morales de leur raison sociale, nom commercial, numéro d’identification à la TVA ou « tout autre numéro fiscal le concernant », numéro IBAN, code BIC, site internet et adresses utilisées pour les besoins de l’entreprise (entrepôts, bureaux, siège social, etc…).

Le texte ajoute que le prestataire de services de paiement devra informer ses clients en cas de communication de leurs données à l’administration fiscale d’un autre Etat membre de l’Union Européenne.

Il devra par ailleurs conserver ces informations sous format électronique, et selon des modalités propres à garantir leur confidentialité, pendant une durée de trois années à compter de la fin de l’année civile de la date de paiement.

Enfin, l’article 2 du décret du 6 décembre 2023 confirme l’entrée en vigueur du dispositif au 1^er janvier 2024.

L’équipe fiscalité indirecte de Mazars Société d’avocats se tient à votre disposition pour vous accompagner dans la mise en conformité avec cette nouvelle réglementation.