Comprendre l’acte de cession et son complément, la GAP : facteur clé pour réussir la transmission d’une PME-ETI

Le contrat de cession est l’acte par lequel l’entreprise va changer de propriétaire. C’est donc un document essentiel qui va notamment détailler les modalités de paiement. Ce que l’on sait moins, c’est que ce contrat est toujours complété d’une GAP lorsqu’il s’agit d’une cession d’actions ou de parts sociales, a contrario des cessions de fonds de commerce qui ne comprennent jamais de GAP.

A quoi sert la GAP ?

La GAP est une création des praticiens, elle n’est régie par aucune loi particulière. Elle est cependant essentielle pour protéger l’acquéreur ! 

Tout part d’une simple question : qui doit payer le montant d’un redressement fiscal ou URSSAF adressé à la société cédée mais portant sur la période antérieure à la cession ?  Si rien n’a été prévu dans le contrat de cession, c’est l’acquéreur via la société cédée qui supportera le coût dudit redressement ! Et cela alors même qu’il ne dirigeait pas la société pour la période ayant fait l’objet du redressement.

Dans un tel cas, la GAP va permettre à l’acquéreur de demander au vendeur de payer le redressement et, plus généralement, de payer toutes charges financières ayant une origine antérieure à la cession.

Comment fonctionne la GAP ? 

La GAP est « assise » sur les comptes sociaux antérieurs à la cession de la société. On parle de « comptes de références ». Ainsi, tout passif ou insuffisance d’actif supplémentaire apparaissant post cession par rapport aux comptes de référence pourra donner lieu à indemnisation au bénéfice de l’acquéreur.

La GAP comprend toujours 2 parties : 

1. Une partie « déclarative » dans laquelle le vendeur fait des déclarations sur la société et son fonctionnement (la société a été valablement constituée, elle est bien propriétaire de sa marque, elle a toujours respecté les lois fiscales et sociales, etc.). Sauf exceptions dûment détaillées en annexe par le vendeur, le fait qu’une des déclarations soit fausse ouvre la possibilité à l’acquéreur de mettre en œuvre la GAP.
2. Une partie qui porte sur les modalités de mise en œuvre de la GAP et qui détaille le droit à indemnisation de l’acquéreur.

La GAP est-elle illimitée ?

Non, l’indemnisation due en vertu de la GAP est toujours plafonnée ! Ce plafond fait généralement l’objet d’intenses négociations entre les parties et portent sur ce qui suit :

• Les seuils / franchises. Il est fréquent de prévoir un seuil financier planché en dessous duquel la GAP ne pourra pas être mise en œuvre.
• Le plafond des GAP se négocie généralement entre 10% et 30% du prix de cession.
• La durée « standard » d’une GAP est de 3 ans. Toutefois, elle peut voir sa durée ramenée jusqu’à 18 mois dans certains cas. Pour les aspects sociaux/fiscaux la durée est toujours égale à la durée de la prescription légalement applicable à ces matières.

La GAP est-elle suffisante ?

La GAP permet à l’acquéreur de demander à son vendeur de l’indemniser de tout préjudice financier ayant une origine antérieure à la cession. Toutefois, la GAP ne garantit pas la solvabilité du vendeur lorsque ce dernier devra effectivement indemniser son acquéreur. Afin de se prémunir de ce risque, il est d’usage de demander au vendeur de produire une « garantie de la garantie ».

Les garanties de la garantie les plus couramment utilisées sont les suivantes :

• La garantie bancaire à première demande : Elle permet à l’acheteur d’obtenir le paiement de l’indemnité directement et de manière autonome auprès d’une banque.
• Le cautionnement : Cette garantie est proche de la garantie bancaire à première demande, mais son régime juridique n’étant pas autonome, elle est moins favorable pour l’acquéreur.
• Le séquestre : Une partie du prix est versée à un tiers, nommé « séquestre », qui conservera l’argent pendant la durée de la GAP. Les avocats sont habilités à être séquestre. Dans ce dernier cas les fonds sont déposés à la CARPA (caisse des règlements pécuniaires des avocats).

En complément et pour aller plus loin, nous vous proposons une série d’articles sur le même thème :

• Réussir la transmission de son entreprise #1 : L'anticipation
• Réussir la transmission de son entreprise #2 : La préparation
• Réussir la transmission de son entreprise #3 : La lettre d'intention