Précisions bienvenues sur le maintien du droit au report des déficits en cas de fusion

En effet, pour rappel, dans le cadre d’une opération de fusion placée sous le régime spécial, les déficits de la société absorbée peuvent être transférés sur agrément à la société absorbante. Cet agrément est réputé être de droit lorsque notamment des conditions tenant à l’objectif de l’opération (i.e. qui doit être justifiée du point de vue économique) ainsi qu’à l’absence de changement d’activité, que ce soit par la société absorbée pendant la période de génération des déficits ou par la société bénéficiaire de l’apport pendant une durée minimale de 3 ans, sont réunies.

S’agissant de cette dernière condition, un récent arrêt du Conseil d’Etat avait apporté un éclairage sur les conditions d’appréciation du changement d’activité au niveau de la société absorbée.  La Haute juridiction avait indiqué, à cet égard, qu’une réorganisation de l’activité de la société absorbée pendant la période de constatation des déficits ne suffisait pas à elle seule à caractériser un changement significatif d’activité dès lors qu’elle visait à maintenir le volume de l’activité à l’origine des déficits (CE 2 avril 2021 n°429319 SAS Alliance Négoce).

La transposition de cette solution à l’appréciation de l’absence de changement d’activité par la société absorbante n’avait toutefois pas été abordée. De même, l’arrêt en question ne s’était pas prononcé sur les conséquences qu’aurait un tel changement d’activité sur le droit au report des déficits lorsque ce changement intervenait du fait même de la fusion.

C’est justement à cette dernière question que l’administration est venue apporter son éclairage par le biais d’un récent rescrit publié le 29 décembre dernier (BOI-RES-IS-000103-20211229).

En effet, dans le cadre du rescrit publié, une société holding avait procédé à l’absorption de sa filiale exerçant une activité opérationnelle. Une telle absorption caractérisant un changement d’activité, la question se posait de savoir quelles seraient les conséquences d’un tel changement sur le maintien du droit au report des déficits transférés par agrément.

Afin de répondre à cette question, l’administration apporte un éclairage en deux temps :

1. S’agissant des déficits propres de la société holding, l’administration confirme que le changement d’activité de cette dernière entraîne la perte définitive des déficits issus de son ancienne activité, sans possibilité de les imputer sur les profits ultérieurs provenant de l’ancienne activité conformément à la jurisprudence du Conseil d’Etat en la matière (CE 4 février 2013 n°349169 Sté Sodigar 2).
2. S’agissant des déficits transférés sur agrément : selon l’administration fiscale, la société absorbante conserve la possibilité de reporter les déficits qui lui ont été transférés sur agrément dans la mesure où un tel changement d’activité n’influe pas sur le droit d’imputer les déficits qui ont été régulièrement transmis. Toutefois, ce maintien du droit au report demeure conditionné au respect, par la société absorbante, de l’ensemble des conditions de l’agrément, et notamment celle relative à la poursuite de l’activité de l’absorbée pendant un minimum de trois ans.

En adoptant une telle approche, l’administration prend le contrepied d’un récent arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris du 16 juillet 2020 qui avait validé, au cas d’espèce, le refus du report des déficits des filiales absorbées par la société absorbante dans la mesure où cette dernière avait changé d’activité du fait de la fusion (CAA Paris 5^ème ch. 16 juillet 2020 n°19PA01183).

Or l’administration précise dans son rescrit que cette décision constitue un arrêt d’espèce qui ne sera pas opposé aux sociétés absorbantes bénéficiant d’un transfert sur agrément des déficits.

Il convient de noter, à cet égard, que cette approche s’applique également, selon l’administration, aux déficits transférés sans agrément tel que cela est possible depuis le 1^er janvier 2020 lorsque, notamment, le montant cumulé des déficits (auquel s’ajoute celui des charges financières et capacité de déduction inemployée) est inférieur à 200 000€ (Article 209 II 2 du CGI).

Ainsi, si les modalités du maintien du droit au report des déficits sont désormais clairement définies du point de vue de l’administration, il reste toutefois encore une question en suspens : les conditions d’appréciation du changement d’activité dégagées par la jurisprudence du Conseil d’Etat s’agissant de la société absorbée seront-elles transposées à l’appréciation de la poursuite de l’activité par la société absorbante ?

Si aucune réponse n’a été apportée pour l’instant, il ne fait nul doute qu’une future affaire donnera l’occasion aux juridictions de parfaire la position à retenir s’agissant de l’appréciation du changement d’activité dans le cadre des opérations de fusion.