Avril 2017 - Incompatibilité de la contribution de 3% sur les montants distribués à la CEDH

L’article 235 ter ZCA, I-1° du code général des impôts, dans sa rédaction résultant de la loi du 29 décembre 2015, prévoyait l’exonération de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés de 3 % au titre des seuls montants distribués entre sociétés du même groupe fiscalement intégré.

Par un arrêt du 29 mars 2017 n° 399506 (Sté Layher), le Conseil d'État a considéré que ce dispositif était incompatible avec l'article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) combiné avec l'article 1^er de son protocole additionnel.

En effet, dans le cadre d’un recours en excès de pouvoir, la société Layher a demandé l’annulation du paragraphe n° 130 de l’instruction publiée sous la référence BOI-IS-AUT-30-20160302 interprétant la disposition visée ci-dessus, en tant qu’il exclut du bénéfice de l’exonération les distributions réalisées entre sociétés d’un même groupe lorsqu’il ne relève pas du régime de l’intégration fiscale, alors même que la condition de détention du capital de 95% est remplie.

Le Conseil d'Etat a retenu l’argumentation du requérant et a considéré que la loi crée une différence de traitement, qui ne repose pas sur des justifications objectives et raisonnables, entre les distributions selon qu'elles sont réalisées entre sociétés d'un même groupe qui relève ou non du régime de l'intégration fiscale, alors même que la condition de détention de 95 % du capital fixée par cet article est remplie.

Le recours en excès de pouvoir introduit par la société Layher avait par ailleurs donné lieu à une question prioritaire de constitutionnalité. À cette occasion, le Conseil constitutionnel avait déclaré en date du 30 septembre 2016 cette disposition contraire à la Constitution. Néanmoins, les effets de la déclaration d'inconstitutionnalité qu'il prononçait ayant été différés jusqu’au 1^er janvier 2017, la société requérante n’était pas fondée à s'en prévaloir à l'appui de son recours pour excès de pouvoir contre l'instruction qu'elle attaque.

Enjeux

Le Conseil constitutionnel ayant différé l'abrogation de cette disposition, les distributions antérieures à 2017 n'ont pas vocation à être impactées par sa décision et ne peuvent faire l’objet de réclamation sur le fondement constitutionnel.

En revanche, la décision ici commentée du Conseil d'Etat entérine l’argument d’incompatibilité de cette disposition avec la CEDH. Au regard du caractère interprétatif de cette décision, l’effet rétroactif dont elle est assortie n’est limité que par les règles de prescription de droit commun.

Il convient par ailleurs de noter que des questions préjudicielles ont été posées par le Conseil d’Etat en date du 27 juin 2016 à la Cour de Justice de l’Union européenne, visant à remettre en cause la compatibilité de cette contribution au droit de l’UE. La CJUE ne s'est pas encore prononcée sur ces questions. Néanmoins, les conclusions de l’Avocat Général Juliane Kokott concernant la « fairness tax », comparable à la contribution de 3%, sont en demi-teinte et semblent fermer la porte à certains arguments avancés par les requérants.